Lo que hay que hacer con Musk

2 de agosto de 2022

Nadie parece dudar de que Musk tiene el juicio perdido con Twitter salvo que salgan evidencias nuevas. El debate está en cuál sería la actuación correcta de la Court of Chancery de Delaware para reconocer los derechos a los accionistas de Twitter.

En una entrevista reciente en la CNBC, la magistrada Carolyn Berger, que ha formado parte precisamente de ese tribunal, argumenta que la salida más adecuada sería la indemnización económica porque sería lo más rápido y porque, si se intenta obligar a Musk a completar la compra, hay riesgo de que esa orden sea desobedecida.

Lo que los abogados de Twitter han pedido es lo que en el derecho norteamericano se llama specific performance, que podríamos traducir por "actuación concreta". Esto básicamente significa que el juzgado no impone una indemnización económica sino que obliga al acusado a hacer algo. Esta forma de actuar se considera excepcional porque da más trabajo al juzgado, y se recomienda usarla sólo en los casos en los que la indemnización económica no pueda de ninguna manera subsanar el daño. El artículo que he citado da dos ejemplos muy claros en los que se suele conceder la specific performance: la propiedad inmobiliaria, porque cada parcela es única en sus características, y un concierto por parte de un artista reconocido, porque no se le puede sustituir por otro.

Y ahora la pregunta es si la venta del Twitter forma parte de los casos en los que se debe aplicar esta figura.

De entrada, queda claro en el derecho norteamericano (y creo que en el de cualquier país) que la decisión del juzgado debe dejar las cosas "en la posición que la parte demandante hubiese disfrutado si el contrato se hubiese cumplido completamente". Si el accionista de Twitter tiene razón y el contrato es válido, no puede perder dinero con respecto a los $54,20.

Entonces, me pongo yo a pensar de qué manera podría yo sacar $54,20 por cada acción que tengo de Twitter si Musk no las compra a ese precio.

Hay quien aduce que Musk podría pagar la diferencia de cotización entre el precio al que cotizaba el Twitter en el momento de cerrar la transacción y los $54,20. Pero ese precio ya no se va a conseguir, porque todas las acciones tecnológicas han bajado, y el error de inversión le corresponde a Musk, la bajada la tiene que pagar él. Lo que ocurriría si se dicta esa sentencia es que las acciones de Twitter se irían muy por debajo de los $39,31 a los que cotizaban al conocerse la compra y el accionista de Twitter estaría en una posición mucho más desfavorable que con los $54,20 a los que le da derecho el contrato.

Podría, tal vez, hacerse una tasación del Twitter en un momento dado y obligar a Musk a pagar la diferencia. Esto sólo podría funcionar si esa tasación infravalorara bastante el Twitter, de modo que siempre se asegurase que la cotización estuviese por encima y pudiesen los accionistas vender sus acciones por encima de la diferencia entre la indemnización de Musk y los $54,20. ¿Cuál sería esa cifra? Pues, fuese cual fuese, siempre sería injusta para los accionistas o injusta para Elon Musk, porque determinar a cuánto va a cotizar una empresa en el futuro próximo, en medio de sentencias que añaden una extrema volatilidad, es imposible.

Hay una forma que sí que podría funcionar: dar a cada accionista de Twitter un certificado cuando vendiese la acción a un determinado precio, y que Musk pagase la diferencia a cada uno. Matemáticamente, funciona, en la práctica es muy difícil de implementar y lo normal es que acabase cada accionista teniendo que poner una demanda por su cuenta.

Por tanto, aunque la specific performance pueda ser una solución excepcional para unos casos muy concretos, pienso que esas condiciones sí que se dan: el Twitter es un activo no replicable y no fungible, cuya tasación objetiva ofrece gran dificultad o directamente es imposible.

Pero claro, como dice la magistrada Carolyn Berger, en la sentencia hay que hilar muy fino para evitar el riesgo de que Musk la incumpla, ahí está la clave. Por eso, lo que yo haría es lo siguiente:

Nombrar un administrador judicial que bloquease los activos de Musk en Delaware, para evitar alzamiento de bienes.
Dar a Musk un plazo de unas semanas para completar la transacción de manera ordenada, con la financiación y los socios previstos.
Pasadas esas semanas, ponerle una multa de unos cuantos millones al día, más bien decenas de millones.
Pasado un plazo, si Musk no hace ademán de pagar, proceder a embargarle las acciones de Tesla y venderlas a mercado hasta sumar los $44.000 millones. Con eso, pagarles a los accionistas de Twitter y notificarle a Musk que las acciones de Twitter las tiene en el juzgado, que vaya a tomar posesión cuando quiera.

Todos los cuentos acerca de la dificultad de "romper el velo corporativo" o de "no se puede obligar a una persona a hacer algo porque Lincoln abolió la esclavitud" no son más que farfolla. El velo corporativo de esas empresas instrumentales que ha usado Musk cubre muy poco, hasta el último usuario del Twitter sabe que es Musk el que lo quiere comprar. No se está obligando a nadie a hacer nada por la fuerza, se pide que se cumpla un contrato en el que dos partes se obligaron libremente. Si yo vendo un put de Microsoft a $334 el 1 de enero, y ahora ese put me lo ejecutan, pues estoy obligado a comprar esas acciones a $334, aunque coticen a $280, no voy por ahí invocando la Proclamación de Emancipación para no cumplir lo que he firmado. Si Musk no quiere ser propietario del Twitter, lo tiene muy fácil, sólo tiene que vender esas acciones en el mercado. La diferencia entre el precio pagado y el precio obtenido será la minusvalía.